[xv] 疫情袭来时,由于既往健康状况不良、自我防护资源有限,他们处于更不利的状态,故有必要优先获得紧缺医疗资源,以达实质公平。
此方式考察每个决定是否遵守了分配方案,并据此问责,同时也能为进一步完善分配方案提供建议。鉴于该委员会人员背景多元性以及地位中立性,其职能完全可以扩展到在突发公共卫生事件中,根据国家制定的分配方案,以医学判断为基础,做出紧缺医疗资源分配决策。
[vi] See Ezekiel Emanuel et al.,Fair Allocation of Scarce Medical Resources in the Time of Covid-19,382 New England Journal of Medicine 2049,2054 (2020). [vii] See Alan Wertheimer et al.,Principles for Allocation of Scarce Medical Interventions,373 Lancet 423,423 (2009). [viii] See Ezekiel Emanuel et al.,Fair Allocation of Scarce Medical Resources in the Time of Covid-19,382 New England Journal of Medicine 2049,2053 (2020). [ix]参见刘虹、张宗明、林辉主编:《医学哲学》,东南大学出版社2004年版,第339页。[xii] See Alan Williams,Intergenerational Equity:An Exploration of the Fair Innings Argument,6 Health Economics 117,117 (1997). [xiii] See Norman Daniels,Am I My Parents Keeper?An Essay on Justice Between the Old and the Young,Oxford University Press,1988,chapters 3,4. [xiv] See Michael Rivlin,Why the Fair Innings Argument is Not Persuasive,1 BMC Medical Ethics 1,1-2 (2000). [xv] See Kristy Buccieri and Stephen Gaetz,Ethical Vaccine Distribution Planning for Pandemic Influenza:Prioritizing Homeless and Hard-to-reach Populations,6 Public Health Ethics 185,185 (2013). [xvi] See John Butler,The Ethics of Health Care Rationing:Principles and Practices,Cassell,1999,pp.144-145. [xvii] See Douglas White et al.,Who Should Receive Life Support during a Public Health Emergency?Using Ethical Principles to Improve Allocation Decisions,150 Annals of Internal Medicine 132,133 (2009). [xviii] See Ezekiel Emanuel et al.,Fair Allocation of Scarce Medical Resources in the Time of Covid-19,382 New England Journal of Medicine 2049,2053 (2020). [xix] See New York State Department of Health and New York State Task Force on Life and the Law,New York Ventilator Allocation Guidelines,http://gfggaea78ae2a64f94c06s0kp65v9wpfxv6b5p.fhaz.libproxy.ruc.edu.cn/regulations/task_force/reports_publications/docs/ventilator_guidelines.pdf,最近访问时间[2020-03-08]。[ii]参见孟涛:《公共卫生紧急状态法治的原理与建构——基于新冠肺炎疫情事件的研究》,《法学评论》2020年第2期。[xvii]这正是国际医学界呼吁采用的方案。[xiv]更何况在敬老尊贤的文化中,重青年,轻老年不可接受。
[x]计算包括三步:一是描述健康状态。[xxxviii] See Department of Critical Care Medicine of University of Pittsburgh,Allocation of Scarce Critical Care Resources During a Public Health Emergency,http://gfgga69bfd014259d4bcfs0kp65v9wpfxv6b5p.fhaz.libproxy.ruc.edu.cn/sites/default/files/UnivPittsburgh_ModelHospitalResourcePolicy_2020_04_15.pdf,最近访问时间[2020-05-08]。比如英国1984年通过的相关法律就命名为《信息保护法案》(Data Protection Act),而非此前在英语世界更为流行的隐私法案(例如美国1974年《隐私法案》)。
[76]二是组织和程序保障功能,即设立适当的组织机构和程序来落实基本权利的保障。观点二、三的宪法条文依据相同,都是第38条公民的人格尊严不受侵犯,但具体解释方案不同。另一方面,基本权利不等于绝对权利,不会对个人信息提供毫无限制的保护,也不许诺遗世独立的鲁滨逊式自由。个体侵权诉讼在因果关系认定和赔偿确定上存在极大困难,GDPR主要是通过高额罚款来阻吓侵权行为,并没有涉及任何私法救济方式。
既有立法未能充分反映公权主体在个人信息保护方面的特殊性。上述两种情形下,私人处理者和信息主体之间都存在持续不平等信息关系,既有研究认为这是个人信息保护法律制度适用的前提。
[90]参见赵宏:《限制的限制:德国基本权利限制模式的内在机理》,载《法学家》2011年第2期,第160-163页。第三,个人信息受保护权中受保护的定义决定该项宪法权利的权能。个人信息保护法草案一审稿第四章仅涉及国家机关,二审稿第37条增加了法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,但均未涵盖相关工作人员。谭冰霖:《论政府对企业的内部管理型规制》,载《法学家》2019年第6期,第75页。
[30] 须澄清的是,论证个人信息不是民事权利的客体,不代表个人信息与民事权利无关。然而,个人信息自决/控制权在欧洲早已饱受批判:第一,德国学者指出个人信息保护法不是保护数据主体对其信息自决/控制,而是一种针对个人信息自动化处理方式给个人人格或财产带来之加害危险的事先防御机制。例如根据《劳动合同法》第8条,用人单位招用劳动者时,有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。因此,个人信息保护法草案对个人信息的定义更加符合宪法上个人信息受保护权的内涵。
程啸:《我国民法典对人格要素商业化利用的规范》,载《人民法院报》2020年12月17日,第5版。在《民法典》之前,早有一系列法律规定了对抗国家的个人信息公法权利,包括《护照法》第12条、《居民身份证法》第6条、《国家情报法》第19条等。
[57]Vgl. Alois Troller, Immaterialgüterrecht, Bd.1,3. Aufl.,1983,S.118 ff.,转引自同上注,杨芳文,第29页。[49]因此,在个人信息保护问题上,两种解释方案可以共存互补:人的尊严是个人信息保护的最终价值依归,一般人格权则是其具体权利基础,后者具有中间性(Intermediate)和工具性(Instrumental),目的是为了保障前者。
根据2020年修订的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第1条,侮辱、诽谤案属于刑事自诉案件,严重危害社会秩序和国家利益的除外。《个人信息保护法草案(二审稿)》第6条规定,处理个人信息应当具有明确、合理的目的,并应当限于实现处理目的所必要的最小范围、采取对个人权益影响最小的方式,不得进行与处理目的无关的个人信息处理。张翔:《通信权的宪法释义与审查框架——兼与杜强强、王锴、秦小建教授商榷》,载《比较法研究》2021年第1期,第41页。如前所言,《民法典》确立了作为民事权利的个人信息受保护权。第三,信息处理者民法义务—侵权者民事责任—《民法典》规范的逻辑难以完整覆盖个人信息保护法律体系。[12] 公允地讲,上述观点并非囿于学科门户之见,而是具有深刻现实背景和重大历史意义。
[11]同前注[9],严鸿雁文,第46页。[67]同前注[16],王锡锌文,第158-160页。
[22]这也是GDPR和《个人信息保护法(草案)》均把因个人或者家庭事务而处理个人信息的情形排除在适用范围之外的原因。较之民事权利基础论,以宪法上的个人信息受保护权为概念基础,对建构我国个人信息保护法律体系具有三方面的优化意义。
以该项基本权利为基点,以其主观权利和客观法面向所对应的国家消极与积极保护义务为主线,可建构出一套基础更稳固、内容更完整、结构更合理的个人信息保护法律体系。然而,民事权利基础论内含的三项命题在理论和实践层面均值得反思。
[6]②认为尽管实践中对个人信息采用刑法、行政法等多重保护机制,但并不影响个人信息权为民事权利的基本属性。这正是为什么个人信息保护法草案一审稿、二审稿第34条规定国家机关为履行法定职责处理个人信息,应当依照法律、行政法规规定的权限、程序进行,不得超出履行法定职责所必需的范围和限度。只有在民法典中确认个人信息权后,才能为个人信息保护的特别立法提供民事基本法依据。当然,第35条还进一步规定:国家机关为履行法定职责处理个人信息,应当依照本法规定向个人告知并取得其同意。
[82]参见陈征:《论部门法保护基本权利的义务及其待解决的问题》,载《中国法律评论》2019年第1期,第53-55页。而在客观法面向下,基本权利则要求国家帮助和促进基本权利实现,尤其是在基本权利受到第三方影响时,国家有为其提供保护的积极(作为)义务。
此种功能下,个人信息受保护权处理的是国家—个人—第三方的三边关系,国家为使个人尊严免受第三方侵害而积极提供保护。根据《干部档案工作条例》第31条和《企业职工档案工作管理规定》第17条,任何个人不得查阅本人档案。
这种内在限制不应过大,否则会不当限缩宪法保护的范围。[21] 第二,个人信息权益不仅具有民事权利属性,也具有公法权利属性。
《个人信息保护法草案(一审稿)》《个人信息保护法草案(二审稿)》第4条表述为:个人信息是以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息。例如《希腊宪法》第9条规定:任何人就其个人信息的收集、处理和使用,尤其是通过电子手段为之的,受到法律保护。[34]同前注[5],张里安、韩旭至文,第124页。刘德良:《个人信息的财产权保护》,载《法学研究》2007年第3期,第80页。
有学者进一步把权利主体限于个人,明确个人信息权是信息主体对其信息享有占有、使用、收益、处分,并防止他人侵害的权利,[55]这使个人信息权变成个人信息自决/控制权的缩写。另见周汉华:《探索激励相容的个人数据治理之道——中国个人信息保护法的立法方向》,载《法学研究》2018年第2期,第21页。
个人信息保护法草案正是通过赋予个人工具性权利束,来平衡这种场景下的非对称权力结构。[33]这一主张遭遇了两种批评:一是批评这要求宪法法院或宪法裁判空间,并不符合我国当前国情。
张红:《〈民法典(人格权编)〉一般规定的体系构建》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2020年第5期,第155-173页。理由如下:①作为民事权利的个人信息权无法对抗公权力机关。